裁判要旨

混合担保对实现债权顺序有约定按约定，区分债务人或者第三人提供抵押物，以债务人抵押财产优先执行予以支持

实务要点

第二、异议人以放弃抵押权免责为由提出。我们注意到混合担保中，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权，保证人的免责条款，即《物权法》第一百九十四条第二款。考察抵押权人是否放弃抵押权，重点在于抵押权人是否主张权利，其形式可以是非诉讼方式。最高院解读：《物权法》第一百九十五条第一款关于“抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”的规定以及该条第二款“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的规定，抵押权的行使存在“协议”和“诉讼”两种途径，亦即抵押权人可以通过非讼程序来行使抵押权，对抵押权的行使方式债权人有选择权，不是必须通过诉讼解决。

第三、异议人以混合担保债权实现顺序为由提出。混合担保，即保证、多个抵押人对债权担保。抵押物由债务人提供，执行中，通常先予执行抵押物，理由是《物权法》第一百七十六条。最高院评价“混合担保中债权人实现债权的顺序应为有约定按约定，没有约定时债权人应首先就债务人提供的物的担保实现债权，其他担保义务人对先以债务人提供的物的担保实现债权存在顺位信赖利益。”

第四、本案改判原因在于本案原审判决确认延河信用社可以就新合作公司提供的抵押物行使抵押权，但未确定该抵押权实现的顺序，原审判决适用法律部分有误。即吉林高院在《物权法》第一百七十六条适用实现债权顺序的理解有误。

案情介绍

一、吉林高院作出（2014）吉民二初字第13号民事调解书，该调解书已经发生法律效力。调解书主要内容为：延边国贸大厦公司偿还延河信用社借款本金人民币2亿元及利息; 2亿元债务本息，延河信用社对抵押登记的延边国贸大厦公司、延边华顺商贸有限公司、延边鑫旺商贸有限公司、延边松香大宗购物中心有限公司抵押物拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。延河信用社保留对新合作公司起诉的权利。

诉讼要求新合作公司对债权承担抵押担保责任；对新合作公司提供的抵押物享有抵押权。

新合作公司抗辩，案涉民事调解书已经明确了对于抵押权和其他担保权的实现顺序，在尚未按该调解书对所列的担保人充分行使担保权之前，诉请应予驳回。

二、延边国贸大厦公司、延边华顺商贸有限公司、延边鑫旺商贸有限公司、延边松香大宗购物中心有限公司、延边新合作国贸连锁超市有限公司五家公司作为抵押人（合同甲方）与作为抵押权人的延河信用社（合同乙方）签订《吉林省农村信用社最高额抵押合同》，延边新合作国贸连锁超市有限公司的抵押物为该公司所有的三处房产及对应的三块土地使用权，抵押物现均已登记。

三、关于延河信用社本案中的抵押权与案涉民事调解书中抵押权行使的先后顺序问题。

吉林高院认为，《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该法条仅在于确定物的担保与保证人的实现顺序问题。《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第七十五条第二款规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”因此，本案应当审查当事人是否具有实现抵押权的特别约定。吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书中的当事人主体不包括本案被告新合作公司，其在于解决债权人与债务人及其他担保人之间的权利义务关系，与新合作公司无涉，即未有对新合作公司与其他抵押人之间的实现顺序的特别约定，故新合作公司的该项抗辩主张不能成立。

裁判要点与理由

关于实现抵押权的顺序问题。

最高法院认为，案涉延河信用社的借款债权上既有债务人提供的抵押担保，又有包括新合作公司在内的第三人提供的最高额抵押担保以及保证担保，属于混合担保情形。对于混合担保中债权人实现债权的顺序，《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”依据该条规定，混合担保中债权人实现债权的顺序应为有约定按约定，没有约定时债权人应首先就债务人提供的物的担保实现债权，其他担保义务人对先以债务人提供的物的担保实现债权存在顺位信赖利益。依据《物权法》第一百九十四条第二款关于“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”的规定，亦可以认定立法保护其他担保义务人的此种顺位信赖利益，这体现了债务人承担最终责任的原则以及民法的公平原则，也避免了日后追索的繁琐，有利于节约诉讼成本。据此，因本案当事人之间未约定债权实现的顺序，吉林高院（2014）吉民二初字第13号民事调解书确定的债务本息及为实现债权和担保权发生的费用范围内，先以债务人延边国贸大厦公司提供的抵押物实现债权，所得价款不足以清偿债务的情况下，可以继续对新合作公司提供的抵押物拍卖、变卖所得价款优先受偿。本案原审判决确认延河信用社可以就新合作公司提供的抵押物行使抵押权，但未确定该抵押权实现的顺序，存在不当，本院依法予以纠正。

综上所述，原审判决适用法律部分有误，新合作公司的上诉请求部分成立，本院依法予以纠正。判决吉林省高级人民法院（2014）吉民二初字第13号民事调解书主文第一项确定的延边国际贸易大厦有限责任公司的233750084.73元本息给付义务，在以该调解书确定的债务人延边国际贸易大厦有限责任公司提供的抵押房屋、土地使用权拍卖、变卖的价款优先受偿后，仍不足以清偿的情况下，可以就债权未实现部分对延边新合作连锁超市有限公司抵押物行使抵押权。

标签：执行异议丨执行复议丨保证丨优先受偿丨抵押

案例索引：最高人民法院（2017）最高法民终964号“延边新合作连锁超市有限公司、吉林龙井农村商业银行股份有限公司抵押合同纠纷二审民事判决书”（审判长潘杰审判员骆电审判员张能宝），《中国裁判文书网》（20180212）。

相关案例检索

案例一：成都市中级人民法院（2017）川01执复208号“吴斌、成都京顺投资管理有限公司借款合同纠纷执行审查类执行裁定书”

案例二：江苏省高级人民法院（2016）苏执复182号“淮安市银信投资担保有限公司与淮安市诚信货物配送有限公司、淮安市永基纺织品有限公司等追偿权纠纷执行裁定书”

案例三：苏州市中级人民法院（2016）苏05执复7号“谢建新、苏州常熟建信村镇银行有限责任公司与谢军明、高红真等申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书”

案例四：江苏省高级人民法院(2016)苏执复165号“印玉芳与魏向阳、王浩等民间借贷纠纷执行裁定书”

案例五：江西省高级人民法院（2015）赣执复字第32号“海南建设工程股份有限公司申请复议案执行裁定书”

案例六：江苏省高级人民法院（2017）苏执复112号“常州美泰精密机械有限公司、江苏华创磁业有限公司等追偿权纠纷执行裁定书”

案例七：最高人民法院（2012）执复字第18号“中国农业银行股份有限公司与广夏（银川）贺兰山葡萄酿酒有限公司等债务转移合同纠纷执行案复议裁定书”

法律依据

《担保法》

第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》

第三十八条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

第七十五条第二款 同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。

《物权法》

第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

第一百九十四条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。